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Derivativos sob padrão ISDA e Notificação
April 20, 2020
Por Barry Sher, Joyce Xu, Anthony Antonelli, Kevin Broughel, Jessica Baker, Molly Wolfe, Anna Faber & April Hua
No cenário atual, vários tipos de derivativos – swaps, opções, contratos a termo (forwards), entre outros—estão sob intenso escrutínio. Os valores dos ativos e taxas de referência flutuam bastante, muitas vezes em um intervalo intradiário. Ao mesmo tempo, os valores no mercado caíram para todos os tipos de garantia e ativos, resultando na realização de chamadas de margem e de garantia. Enquanto as partes lidam com desafios operacionais e quando a liquidez se aperta diante da pandemia do COVID-19, inadimplências (defaults) tornam-se inevitáveis. É crítico nestas circunstâncias que as partes não-inadimplentes garantam que não irão renunciar inadvertidamente ou prejudicar seus direitos.
Uma das maneiras pelas quais as partes podem tropeçar é na notificação. Isto pode parecer um problema trivial em dias em que o e-mail e outras comunicações eletrônicas são onipresentes, mas não é—os contratos sob o padrão da ISDA contêm disposições específicas que regulam os métodos de notificação. A necessidade de prestar atenção a estas disposições de notificações, atualmente, é de particular importância em vista da quantidade de interrupções laborais que temos visto. Ocorrências como fechamento de escritórios (incluindo escritórios designados para recebimento de notificação), respostas mais lentas e funcionários trabalhando de forma remota são, neste momento, prática comum e apresentam complicações adicionais. Abaixo, uma breve discussão da lei sobre disposições de notificação e algumas sugestões para melhores práticas no atual ambiente de pandemia.
Disposições sobre Notificações de Inadimplência e Rescisão no ISDA Master Agreement
Na ocorrência de default, a eficácia das notificações enviadas pela parte não-inadimplente é essencial para fins de determinar se e quando o default ocorreu e quando a rescisão antecipada de uma operação de derivativos foi declarada. Defaults como ausência de pagamento ou entrega, ou ausência de prover margem adicional, ocorrem somente após o término do período de cura relevante após notificação eficaz da parte não-inadimplente. Da mesma forma, a declaração de rescisão de uma transação sob um contrato sob o padrão da ISDA só é considerada eficaz quando a notificação da data de rescisão antecipada for efetivamente entregue de acordo com os termos do contrato.
A Seção 12 (a) do ISDA Master Agreement estabelece os métodos de notificação. De acordo com a versão original do contrato de 1987, a notificação pode ser realizada de uma das seguintes maneiras: (i) por escrito e entregue pessoalmente, (ii) enviada por carta registrada (certified or registered mail) (correio aéreo, se enviada para o exterior) ou o equivalente (com solicitação de aviso de recebimento), (iii) por correio expresso para entrega no próximo dia (overnight courier) ou (iv) por telex (com recebimento de resposta (answerback)).
As iterações subsequentes do ISDA Master Agreement expandiram esses meios de notificação permitidos. Por exemplo, a versão de 1992 do ISDA Master Agreement também permite que as partes notifiquem—exceto para Eventos de Inadimplência (Events of Default) e Eventos de Rescisão (Termination Events) nos termos da Seção 5 ou Rescisão Antecipada (Early Termination) nos termos da Seção 6 —por fax ou "sistema de mensagens eletrônicas." A versão de 2002 do ISDA Master Agreement inclui, pela primeira vez, e-mail como um método permitido de notificação.1 Contudo, a versão de 2002 preserva uma exceção para Events of Default, Termination Events e Early Termination—para estes, ainda não havia sido permitida realização de notificação por meio de sistema de mensagens eletrônicas ou e-mail.
As cláusulas padrão podem ser modificadas, complementadas e/ou substituídas pelo Anexo ao Master Agreement ou por confirmação de uma operação específica. Em alguns casos, as partes incluem disposições no Anexo ou confirmação para permitir a notificação de defaults e/ou rescisão por e-mail. Na maioria dos contratos de derivativos, entretanto, a Seção 12 (a) da ISDA Master Agreement permanece inalterada.
Disposições Contratuais de Notificação sob a Lei de Nova York
A lei de Nova York é escolhida pelas partes para governar muitos contratos sob o padrão da ISDA. A regra geral em Nova York, enunciada em Rockland Exposition Inc. v. Alliance of Automotive Service Providers of New Jersey, é que o estrito cumprimento das disposições contratuais não é necessário se o destinatário recebeu notificação de fato (actual notice) e não foi prejudicado pela divergência.2 Existem muito poucos casos que abordam a questão da forma de notificação no contexto da ISDA, mas desde Rockland, tem sido sugerido que o que controla não é o método de transmissão, mas se uma notificação de fato foi recebida.3
Entretanto, a regra expressa em Rockland não é absoluta, e os tribunais de Nova York já sustentaram, por vezes, fora do contexto da ISDA, em favor da observância quanto ao expresso cumprimento da forma de notificação prevista no contrato.4 Por exemplo, é exigida uma conformidade estrita se a disposição de notificação for considerada uma "condição precedente" que expõe explicitamente as consequências da falha em cumprir com esta.5 Não encontramos nenhum caso desde Rockland que aplicou o rigoroso padrão de "condição precedente" a ser observado no conteúdo da ISDA, mas há uma notável falta de consistência sob a lei de Nova York sobre esse assunto.6 Vale notar que é mais provável que disposições contratuais de notificação em contratos da ISDA regidos pela lei inglesa, outra opção usual, sejam estritamente interpretados.7
O que Acontece se a Notificação Não Cumpre Estritamente as Disposições da ISDA?
Em circunstâncias em que notificação não pode ser realizada em cumprimento estrito com a versão vigente do contrato da ISDA—se o escritório de uma contraparte estiver fechado e não estiver recebendo correspondência, a contraparte não responder, etc.—existem vários argumentos que uma notificação, se recebida de fato pela parte não-inadimplente, é, no entanto, eficaz.
O primeiro argumento é que, de acordo com Rockland, o cumprimento estrito não é necessário desde que a notificação seja efetivamente recebida e o destinatário não tenha sido prejudicado. Porém, mesmo que a entrega de uma notificação em estrita conformidade com a disposição contratual seja considerada uma condição precedente, a doutrina da "prevenção" pode justificar a falha de uma parte em executar quando a falha foi causada pela conduta de outra parte que frustrou ou impediu a ocorrência de tal condição.8 Essa doutrina tem sido aplicada a casos de contratos em geral, e localizamos um caso de Nova York discutindo a doutrina em relação a um contrato da ISDA.
Neste caso—MBIA v. Coöperatieve Centrale Raiffeisen – Boerenleenbank B.A. ("Rabobank"), et. al.—uma das partes, o Rabobank, argumentou que não houve violação contratual porque sua filial de Nova York não notificou a filial do Rabobank em Londres (que servia de contraparte no contrato de swap da ISDA e era a entidade obrigada a notificar o autor do processo) que certas obrigações de referência (reference obligations) estavam sendo vendidas. O tribunal negou as moções cruzadas das partes para julgamento sumário (cross motions for summary judgment), constatando em parte relevante que a responsabilidade do Rabobank nos termos do contrato de swap "não foi automaticamente eliminada pela falha da filial de Nova York em notificar a filial de Londres".9 Especificamente, o tribunal constatou que, se a documentação indicava que o Rabobank London frustrou ou impediu o recebimento de notificação—por "renunciar diretamente o direito de receber notificação ou abdicar de determinadas funções à filial de Nova York de uma forma que invalidou a exigência de notificação"—o autor do processo poderia prevalecer em sua reivindicação.10
Por fim, a obrigação implícita de boa-fé e negociação justa (good faith and fair dealing) exige que uma parte "abstenha-se de conduta que impeça ou atrapalhe a ocorrência de uma condição".11 Essa doutrina está implícita em todos os contratos regidos pela lei de Nova York12 e pode fornecer outro meio de justificar a falha de uma parte em cumprir estritamente uma disposição de notificação em circunstâncias em que essa falha foi causada pela contraparte.
Melhores Práticas para Notificação
As interrupções nos modos tradicionais de comunicação podem causar que as tentativas de notificação de uma contraparte se tornem extremamente difíceis. Para evitar renúncia inadvertida ou prejudicar seus direitos, as partes de contratos da ISDA devem seguir os seguintes passos ao preparar e enviar notificações de default ou rescisão:
Ler atentamente as disposições de notificação do Master Agreement, juntamente com quaisquer modificações no Cronograma da ISDA (ISDA Schedule), em qualquer Anexo de Suporte de Crédito (Credit Support Annex) e nas confirmações de transação;
Determinar que tipo de notificação deve ser realizada;
Se o contrato não permitir, não confiar em e-mail ou em outros métodos usados previamente, mesmo com a mesma contraparte, apenas pelo fato de tais métodos não terem sido contestados previamente;
Se puder, cumprir estritamente o contrato e usar mais de um método permitido para entregar notificações;
Manter registros cuidadosos dos fatos relacionados a todas as notificações—ou tentativas de entregar notificações—que você enviar; e
Se sua contraparte impossibilitar a notificação em estrita conformidade com o contrato, fazer o possível para usar outros métodos e preservar qualquer evidência de que a notificação foi de fato recebida.
Por fim, com relação a novos contratos da ISDA, novas transações sob contratos existentes ou aditamentos a contratos existentes, as partes devem considerar adicionar e-mail como um método de notificação permitido para todos os fins, inclusive em relação a default e rescisões.
1 LinkO ISDA Master Agreement de 2002 também esclarece que o termo “mensagens eletrônicas” não inclui e-mail, e que “sistema de mensagens eletrônicas” deve ser interpretado de maneira conforme.
2 706 F. Supp. 2d 350, 360 (S.D.N.Y. 2009) (citando Yarmy v. Conte, 128 A.D.2d 611, 513 N.Y.S.2d 21, 21 (2d Dept. 1987) e Ives v. Mars Metal Corp., 23 Misc.2d 1015, 196 N.Y.S.2d 247, 249 (N.Y. Sup. Ct. 1960)).
3 Veja, e.g., Good Samaritan Home, Inc. v. Lancaster Pollard & Co., 3:11-cv-00075-RLY-WGH, 2012 U.S. Dist. LEXIS 37386, *9-10 (S.D. Ind. Mar. 20, 2012) (aplicando a lei de Nova York). Pelo menos um caso de interpretação dos formulários da ISDA de 1987 sugeriu que o cumprimento estrito das disposições contratuais de notificação pode ser exigido, mas esse caso antecedeu a Rockland e o tribunal concluiu que a notificação não havia sido efetivamente recebida nesse caso. Veja First Nat’l Bank v. Ackerley Communs., Inc., 94 CIVIL 7539(KTD), 2001 U.S. Dist. LEXIS 20895, *8‑17 (S.D.N.Y. Jan. 8, 2001), aff’d, 28 F. App’x 61 (2d Cir. 2002).
4 Veja Dale v. Indus. Ceramics, Inc., 571 N.Y.S.2d 185, 186 (Sup. Ct. N.Y. Cty 1991).
5 Compare Misty Cleaning Serv. Inc. v. Independent Grp. Home Living Program, Inc., No. 616237‑16, 2020 N.Y. Misc. LEXIS 122, *10 (Sup. Ct. Suffolk Cty Jan. 13, 2020) (notificação era uma condição precedente), com RKI Constr., LLC v. WDF Inc., 14-cv-1803 (KAM) (VMS), 2017 U.S. Dist. LEXIS 50397, *19-20 (E.D.N.Y. April 3, 2017) (notificação não era uma condição precedente).
6 Veja Scheurer Hosp. v. Lancaster Pollard & Co., Case No. 12-11536, 2012 U.S. Dist. LEXIS 104987, *31 (E.D. Mich. July 27, 2012) (notificação efetiva pode ser suficiente sob as leis de Nova York, “embora a lei sobre esse assunto não seja totalmente uniforme.”).
7 Veja Greenclose Ltd. v. Nat’l Westminster Bank plc (2014) EWHC 1156.
8 Veja, e.g., Ferguson v. Lion Holding, Inc., 478 F. Supp. 2d 455, 470 (S.D.N.Y. 2007).
9 MBIA Ins. Corp. v. Cooperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., No. 09 Civ. 10093 RJS, 2011 U.S. Dist. LEXIS 31307, *42 (S.D.N.Y. Mar. 25, 2011).
10 Id.
11 Cauff, Lippman & Co. v. Apogee Fin. Grp., Inc., 807 F. Supp. 1007, 1022 (S.D.N.Y. 1992).
12 Id. ("A doutrina da prevenção está substancialmente relacionada à obrigação implícita de boa-fé e negociação justa (good faith and fair dealing) implícita em todos os contratos.").
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