中国颁布《不可靠实体清单规定》

September 22, 2020

By Haiyan Tang, John Tso, Shaun Wu, Scott Flicker, Tom Best, Quinn Dang & Surur Yonce

2019年5月31日，中国商务部宣布，中国很快将建立“不可靠实体清单”（以下简称“清单”）。该公告发布于美国商务部将中国一家科技巨头公司及其关联实体列入美国实体清单两周后。[1]此后，中美紧张局势持续升级，特朗普政府最近又以维护美国国家安全为由针对某些中国公司的视频及聊天应用程序采取行动。

2020年9月19日，中国商务部终于发布了《不可靠实体清单规定》（以下简称《规定》），[2]其中包括14款条文，进一步详细列出了清单的实施管理机制。中国政府目前尚未将任何实体或公司列入清单。

中国政府称，颁布该《规定》的目的是维护中国的“国家主权、安全与发展利益”，维护“公平，自由的国际经济贸易秩序”，并保护“中国企业、其他组织或者个人的合法权益。”[3] 《规定》自发布之日起即施行，[4]并明确了（i）将实体列入清单的标准；（ii）确定列入清单及从清单上除名的工作机制（以下简称“工作机制”）；以及（iii）被列入清单的后果。

标准

根据《规定》，中国制定此清单是为了应对外国实体在国际经济贸易和其他有关活动中的下列行为而采取“相应措施”：（i）危害中国国家主权、安全、发展利益；（ii）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或个人的正常交易；或（iii）采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。[5]“外国实体”包括“外国企业、其他组织或者个人”。[6]

《规定》第7条指出，在确定是否将外国实体列入清单时，工作机制应考虑以下因素（i）对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；（ii）对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；（iii）有关行为是否符合国际通行经贸规则；以及（iv）其他应当考虑的因素。[7]

尽管《规定》没有对“危害”特定国家利益的行为进行定义，中国政府最近对某些美国实体的制裁可能有助于理解这一问题。例如，在2020年7月13日和8月10日，中国宣布对美国国会及行政当局中国委员会及其他美国官员以干涉新疆和香港事务之名实施制裁。2020年7月14日，中国宣布对涉嫌向台湾提供导弹零件的美国主要国防承包商进行制裁。因此，任何被中国认为干扰与敏感地区有关的内政的外国实体都面临被列入清单的风险。然而，截至本文撰写时，中国政府尚未将任何外国公司正式列入清单。

同样，对于什么构成对中国实体合法权益的“损害”也没有定义。根据《规定》，歧视中国企业的外国实体可能成为目标。值得注意的是，美国政府已严格限制了几家中国领先的通讯和技术公司的运营。尽管外国实体为了遵守美国法规而停止与这些中国公司开展业务，但《规定》会否将这种行为视为对中国公司的歧视，从而导致所有遵守美国制裁法律的美国实体都被列入清单，依然有待观察（在此情况下，《规定》实际上可能作为类似其他法域为应对美国制裁而实施的所谓“阻断法令”）。[8]中国目前尚未采取任何对等的行动。

《规定》对何为第7条项下的“国际通行经贸规则”提供了一些思路。第3条规定，中国政府（i）坚持独立自主的对外政策；（ii）坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则；（iii）反对单边主义和保护主义；（iv）坚决维护国家核心利益；（v）维护多边贸易体制；（vi）推动建设开放型世界经济。[9]这些价值在2019年10月中国国务院向全国人民代表大会常务委员会的报告中已有提及。[10]因此，任何违反上述原则的行为都可能被视为违反“国际通行经贸规则”。

与中国的其他法律法规一样，第7条也包含了一项兜底条款，为工作机制考虑任何“其他应当考虑的因素”留出空间。目前，尚不清楚这些其他因素可能涵盖的内容。

工作机制

《规定》建立了管理和执行清单的工作机制。[11]中国政府所有有关部门将共同参加工作机制。工作机制办公室设在商务部。[12]

工作机制可能会根据自己的职权或有关方面的建议和举报调查外国实体的行为；任何调查决定都会公开。[13]在调查措施方面，《规定》授权工作机制询问或访问有关实体，查阅或者复制有关文件和材料，并采取必要的其他措施。[14]在调查外国实体的行为时，该外国实体可以向工作机制发表陈述和申辩。[15]在某些情况下，工作机制可以决定中止或终止调查。[16]如果导致中止的事实发生了重大变化，则可以恢复已经中止的调查。[17]根据上一部分中提到的标准，工作机制可以决定将被调查的外国实体列入清单。任何列入清单的决定将进行公告。[18]

《规定》中的条款建构了工作机制执行层面的一般框架。但是，工作机制的许多方面仍然比较含糊。例如，《规定》没有具体说明工作机制可以此为据而开展调查的“建议和举报”应为何种形式。《规定》也没有限制可以提交这些建议和举报的“有关方面”的范围。工作机制可以采取任何“其他必要的方式”进行调查，其中包含哪些方式也需要加以说明。被调查的外国实体如何保护自己的权益？通过什么渠道可以对工作机制的决定提出异议？这些都是未来相关规定或法规需要解决的部分问题。

《规定》的核心条款

如果确定某外国实体应被列入清单，工作机制可以决定对该外国实体采取下列一项或者多项措施：（i）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；（ii）限制或者禁止其在中国境内投资；（iii）限制或者禁止其相关人员和交通运输工具入境；（iv）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；（v）根据情节轻重给予相应数额的罚款；（vi）采取其他必要的措施。上述措施同样会予以公告。[19]

关于这些措施，有几点值得注意。

首先，尽管存在可能性，但尚不确定《规定》是否将这些措施扩展到中国大陆地区以外的香港和澳门特别行政区。这些地区有一定的自主权来制定自己的进出口、外国投资政策，和外籍劳工及居留的要求，因此有可能允许清单上的外国实体在特别行政区内从事活动。然而，根据香港和澳门的《基本法》，该自治仅限于不涉及中国主权和外交事务的范围；而涉及主权和外交的权力属于中央政府。由于《规定》旨在维护中国的国家主权、安全、发展利益，因此香港和澳门可能会因为《规定》而制定与之一致的当地法律。

第二，《规定》允许对清单上的外国实体处以一定的罚款，但是没有规定任何上下限额。确定罚款限额的方法多种多样，目前尚不清楚如何计算罚款或何种情形下会触发罚款。例如，可以设置触发罚款的绝对标准，或者可以将罚款额度限制在外国实体一定时期或区域内收入或利润的某个百分比。无论哪种方式，任何上下限额目前并不清晰，后续规定或法规对此可能会作出进一步说明。

第三，这些措施似乎并不包括冻结有关外国实体在中国境内的资金和财产。但是，考虑到该手段是中国司法机关进行保全的一种常见形式，应继续跟进清单相关的未来规定或法规是否会禁止或扩大该救济手段的使用。

第四，除非另有说明，中国实体仍可与清单上的外国实体进行交易。《规定》第12条表示，对于被限制或禁止从事与中国有关的进出口活动的外国实体，如果中国实体在特殊情况下确需与该外国实体进行交易，则该中国实体当向工作机制办公室提出申请。在获得批准的情况下，仍然可以与该外国实体进行交易。[20]因此，如果清单上的任何外国实体未被限制或禁止从事与中国有关的进出口活动，而是受制于其他措施（例如罚款、旅游限制等），该外国实体似乎仍可与中国实体进行交易，《规定》亦无明文规定此类交易是否需要特别批准。

工作机制决定将外国实体列入清单时，还可给予该实体一定的宽限期来纠正其不当行为。[21]在此期间，惩罚性举措将不会执行。[22]如果外国实体在规定期限内成功纠正其不当行为并采取措施消除该不当行为产生的不利后果，则工作机制会将该实体移出清单。[23]否则，相应的处理措施将开始生效。[24]

工作机制可以将外国实体移出清单。[25]清单上的任何外国实体也可以申请被移出清单，且工作机制可根据实际情况予以考虑。[26]任何移出清单的决定将进行公告，并且针对该外国实体采取的处理措施将停止实施。[27]

关键要点

《规定》并不代表中国正在关闭外商投资的大门。商务部在发布《规定》的同时发表了一篇有关《规定》的专家评论文章。[28]文章提到，该《规定》并不表示中国政府欢迎和保护外国投资的立场发生了任何变化：“中国持续扩大开放的脚步坚定不移。”商务部在2020年9月20日的答记者问中重申了这一立场。[29]这也与最近颁布的《外商投资法》及一系列相关规定和法规相一致——这些法规共同确保了外商投资在中国将获得包括国民待遇在内的政策。

尽管如此，非中国实体仍应注意其行为是否可能违反《规定》中的指导性原则。既然中国已经建立了实施该清单的监管基础，中国政府应该不会迟延利用该清单来保护其利益。

同时，中国实体应该了解其外国交易方是否正在接受调查或已被列入清单——理论上这些均为公开信息。尽管目前尚不完全清楚，但在未经批准的情况下，中国实体与受限制或被禁止从事与中国有关的进出口活动的外国实体进行交易，很可能会面临不利后果。

尽管《规定》对于清单实施的标准、机制和影响提供了一般性的指导，许多细节尚待确认。无论中国实体还是非中国实体，都应继续关注进一步的指引和解释，包括未来与清单有关的动向、规定及法规，尤其是目前已到立法程序最后阶段并将由人大审议的《中华人民共和国出口管制法》。

[1] 美国商务部工业安全局，84 FR 22961，2019年5月21日，参见https://www.federalregister.gov/documents/2019/05/21/2019-10616/addition-of-entities-to-the-entity-list。

[2]《不可靠实体清单规定》，商务部令2020年第4号，2020年9月19日发布并生效，中华人民共和国商务部，参见http://www.mofcom.gov.cn/article/b/fwzl/202009/20200903002593.shtml。

[3]《规定》，第1条。

[4]《规定》，第14条。

[5]《规定》，第2条。

[6]《规定》，第2条。

[7]《规定》，第7条。

[8] 关于保护免受第三国通过的域外适用法律的影响及以此为基础或由此而起的行为的第2271/96号欧盟条例（1996年11月22日），参见https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/banking-and-finance/international-relations/blocking-statute_en。

[9] 《规定》，第3条。

[10]《国务院关于加快外贸转型升级推进贸易高质量发展工作情况的报告》，2019年10月23日，参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/f51b57602caa4a668fc38383b9e8f985.shtml。

[11]《规定》，第4条。

[12]《规定》，第4条。

[13]《规定》，第5条。

[14]《规定》，第6条第1款。

[15]《规定》，第6条第1款。

[16]《规定》，第6条第2款。

[17]《规定》，第6条第2款。

[18]《规定》，第8条。

[19]《规定》，第10条。

[20]《规定》，第12条。