保持冷静，继续前行：关于《反海外腐败法》（FCPA）最新执法政令的思考

美国《反海外腐败法》（FCPA）究竟怎么了？特朗普最近签署的行政命令[1]和美国司法部发布的指引对美国和全球企业意味着什么？我们认为，无论是从短期还是长期来看，目前对这些公文的确切含义下定论仍为时尚早。腐败行为在美国和全球范围内依然是违法的，即使某个机构暂停执法，各企业仍必须履行其合规义务。新行政命令和指引的发布以及近期全球执法趋势的演变，确实为企业带来了各种不确定性和影响。以下我们将探讨一些关键问题，并尝试解答我们全球团队从客户处收到的常见疑问。

新行政命令和指引的背景

2025年2月10日，美国总统特朗普签署了一项行政命令，要求美国司法部“暂停”FCPA的刑事执法，并称该法规“已被系统性地过度延伸和滥用，损害了美国的利益”。根据该行政命令，美国司法部将在即日起180天内暂时停止启动新的FCPA调查或执法行动，同时对现有的调查和执法行动进行审查，并制定新的执法方针或政策，“以恢复对FCPA执法的适当限制，并维护总统的外交政策特权”。根据该行政命令附带的情况说明[2]，新的执法方针应促进“美国的竞争力和联邦执法资源的有效利用”。

该行政命令发布前，美国司法部总检察长上周发布了一份备忘录[3]，（1）指示司法部刑事司的FCPA部门“优先调查与贩毒集团和跨国犯罪组织犯罪活动的外国贿赂有关的案件”，“不再重点关注不涉及这种类型案子的调查”，以及（2）简化涉及贩毒集团的FCPA案件的起诉程序。

目前正受到美国政府调查的企业

对于正在面临FCPA调查的公司而言，行政命令和司法部指引并不意味着它们获得了所谓的“免罪卡”。美国并未完全“停止”对FCPA的执法，只是司法部暂停了相关刑事调查和起诉。这种空白理论上可以由其他美国或全球反腐败执法机构填补。

• 民事执法仍在继续：行政命令和司法部指引仅涉及FCPA下的刑事调查和刑事执法。两份文件中均未提及美国证券交易委员会对受其管辖的公司和个人的FCPA民事执法问题。在证券交易委员会提供更多指示之前，面临其调查的公司必须继续回应执法人员的传票或要求。除非美国政府进一步表态，否则证券交易委员会甚至可能会加大对潜在FCPA违规行为的调查力度。
• 非美国公司可能成为重点：该行政命令似乎将FCPA视为一种支持特朗普提出的“美国优先”政策的执法工具。行政命令附带的情况说明指出，“FCPA的过度执法损害了美国公司的利益，因为这些公司被禁止从事国际竞争对手常见的商业行为，从而造成了不公平的竞争环境”。我们预计，暂停期结束后，FCPA的执法可能会聚焦非美国公司。
• 外国执法机构或针对美国公司采取行动：如果未来FCPA执法将偏向非美国公司，外国政府可能会根据其反腐败法对美国公司进行反制。过去，美国司法部曾多次介入起诉非美国公司，但当其对美国公司提起FCPA案件时，外国政府往往因一事不再理原则（ne bis in idem，类似美国的double jeopardy“重复控告”原则）而不能向同一美国公司进行追责。随着司法部暂停对美国公司执法，全球范围内的美国公司可能会面临其他司法辖区的调查。不幸的是，对美国公司来说，以往它们与司法部谈判的时候还可以遵循先例和依靠美国法律赋予的程序性保护，从而判断和分析案件可能发展的路向，但这些因素在部分其他法律体系可能是缺失的。
• 案件是否会结案尚不明确：对于目前仅接受司法部调查的公司，行政命令似乎只是将执法“暂停”180天，以与总统的执法优先事项保持一致。司法部无疑会对尚未处理的文件和访谈协调请求进行审查，但我们现在无法得出司法部将结束这些案件的结论。因此，被调查的公司不应因新行政命令而仓促行事。

• 静观其变：行政命令规定了180天的初始暂停期，在此期间司法部总检察长要制定新的FCPA执法方针和政策。行政命令也明确指出这一期限可能会延长至360天。当初美国司法部和证券交易委员会联合发布“FCPA资源指南”时就耗费了大量的时间和资源，要在180天内构思、起草、协调各机构和利益相关者并实施全新的FCPA执法策略似乎不太可能。无论如何，我们预计将会有更多关于企业执法的指导意见以解决FCPA的“过度执法”如何损害美国公司这一既定关切问题。

• 对正在履行的决议义务的影响尚不明确：目前尚不清楚行政命令对正在进行的FCPA调查以及基于先前决议正在进行的FCPA监督（monitorship）或自我监督（self-monitorship）有何影响。该行政命令规定，在180天的暂停期（若延长则为360天）之后，任何调查或执法行动的“启动或继续”都须经司法部总检察长批准，并受即将发布的准则和政策的约束。仅从语法上看，暂停期后“继续”行动的措辞表明，暂停也适用于现正进行的事项，而不仅仅是新启动的事项。此外，行政命令附带的情况说明指出，在暂停期间，将审查“过去和现有的FCPA行动”。这表明，先前的决议有可能会被重新审查，合规义务（包括进行监督或自我报告（self-reporting）的义务）和/或调查义务可能会发生变更。然而，行政命令中关于现有案件的模糊表述可能意味着司法部在短期内不会撤销或冻结任何未决案件。

总体而言，正在受到美国政府调查的公司需要灵活应对美国政府的要求，并静观其变。

正在进行内部调查的公司

目前正在对潜在腐败行为进行内部调查，但尚未受到美国政府调查的公司，也不应大幅改变其调查策略。美国司法部仍可以立案调查新的案件，本次“暂停”也绝对没有使任何犯罪行为合法化。另外，针对相关违法行为的诉讼时效可能会延续至本届政府任期之后。

新调查仍可能开展：在180天的审查期内（若延期则为360天），美国司法部似乎不太可能启动新的FCPA调查或执法行动，但也并非完全不可能出现新的案件。行政命令赋予司法部总检察长在暂停期间对新案件做出例外处理的自由裁量权；然而，司法部总检察长的备忘录表明，任何此类例外情形都将聚焦于对贩毒集团和跨国犯罪组织的调查。
• 过往行为或超诉讼时效：虽然行政命令没有将任何行为合法化，但FCPA反贿赂条款下的诉讼时效为五年，会计条款则为六年。因此，一些过往的违法行为可能会在这次暂停期限届满时超出诉讼时效。然而，诉讼时效可能会由于请求获取外国证据（通过司法协助条约请求）而延长，时效也可能自公司从涉嫌违反FCPA的行为中获得利益或“收入”等靠后的时点才开始计算。
• 行为或遭下届政府起诉：美国下一届政府在2029年上任后，未被起诉的行为仍可能面临追责。因此，如果一家公司未能识别出不当行为的根本原因并加以纠正，未能使过错人员离开公司，也未能完善其合规计划，那么不当行为很可能会继续存在并引发雪球效应，在未来作为更严重的罪行被起诉。正如下文合规部分所述，我们建议客户保留现有的风险应对政策及流程。
• 公司需慎重考虑自我报告事宜：自我报告从来都不是一个容易的决定，而当前的不确定性更增加了决策的难度。在依据行政命令颁布全新的FCPA执法方针及政策前，尚无法判断这些政策和指引会在多大程度上影响企业选择自我报告的策略。有人可能认为在进行调查和起诉的可能性较低的情况下自我报告是没有必要的。然而，若进行调查和起诉的可能性低，自我报告的成本也会降至非常低的水平，从而激励公司选择进行自我报告，以充分利用执法力度可能减弱的契机，尤其是在司法部现行的《企业执法政策》（CEP）尚未被正式废止的情形下。无论如何，至少对于受美国证券交易委员会管辖的企业而言，行政命令和司法部总检察长备忘录中的任何内容都不会影响公司向市场报告的义务，也不会影响审计师根据《证券交易法》第10A条向证券交易委员会报告在审计期间发现的对公司财务报表有重大影响的违法行为的义务。

正在评估其反腐败合规计划的公司

此次行政命令和司法部总检察长备忘录是值得媒体和市场关注的重要事件。但是，现阶段我们不建议客户改变其反腐败合规计划、政策、流程和管控措施。基本的法律环境并未改变，且至少在六个月甚至一整年内，执法形势可能仍不明朗。

• 维持健全的合规计划：无论是根据FCPA还是其他国家的反腐败法，预防和发现潜在腐败问题的最佳策略都是维持一套健全有力的合规计划以及相关的内部控制措施。这包括对不当行为的根源进行整改，并对违反企业政策和现行反腐败法律的员工实施惩处。
• 注意合规性陈述：公司通常在众多交易文件、贷款协议、融资协议等文件中陈述与保证“遵守所有适用的反腐败法（包括FCPA和其他地方反腐败法律）”。所有这些声明仍然有效，且任何“遵守法律”的承诺均不受司法部在美国刑事案件中做出行使起诉裁量权、不起诉或限制起诉决定的影响。
• 宣传强有力的合规文化的力量以及健全的合规计划和内部控制所带来的价值：拥有强有力的合规文化会带来超越FCPA合规性的红利。健全的合规文化为支持合乎道德规范的商业实践和决策奠定了基础。一旦对合规文化作出巨大变化，其将无法轻易撤销，且一旦撤销也无法轻易重建。健全的合规文化必然需要内部反腐败控制措施的支持。这些控制措施所带来的价值不局限于解决腐败问题，对于预防和发现欺诈、贪污、利益冲突和其他造成企业经济和名誉损失的问题，以及可能违反本届政府特别关注的其他法律（如采购欺诈或违反《美国虚假陈述法》）也至关重要。继续向公司内部和外部利益相关方倡导强有力的合规文化和内部控制的重要性，其益处将超越本届政府执政期间。
• 某些行业可能会受到更多关注：鉴于行政命令和情况说明的重点，某些被认为对美国经济至关重要的行业可能需要加强其合规计划。行政命令指出：“总统的外交政策权力与美国公司的全球经济竞争力密不可分。美国的国家安全在很大程度上取决于美国及其企业能否在关键矿产、深水港口或其他关键基础设施或资产领域获得战略性商业优势。”涉及这些领域的非美国公司将需要加倍努力确保合规，而美国公司需要意识到，如果外国执法机构认为美国司法部对美国公司网开一面，外国当局可能会针对这些美国公司进行执法。

结论

最近发布的行政命令和司法部总检察长备忘录表明了新一届美国政府对未来四年FCPA执法方向的态度。然而，这些初步文件在解答部分问题的同时，也引发了同样多的新疑问。此外，行政命令特别提及，将在未来六到十二个月内发布关于FCPA起诉工作的进一步指导意见。

在更多指导意见出台之前，我们建议客户维持现有的合规计划与管控措施，并且避免对正在进行的事项做出任何仓促的决定。行政命令和司法部总检察长备忘录均未对美国的基本法律做出任何改动，腐败贿赂行为在美国及全球范围内依旧是非法的。这两份文件均未涉及美国证券交易委员会对FCPA的执法问题，也没有改变美国证券法规定的上市公司审计师在违规行为对公司财务报表有重大影响时报告违规情况的义务。跨国公司仍然须遵守其他国家的反腐败法律规定，而这些国家的执法机构可能会加大反腐败力度。企业现有的关于法律合规性的陈述与保证不受影响依然有效，若违反可能导致民事责任。最后，众多企业在长期发展中投入大量资金和精力构建的合规文化和内部控制体系不应被轻易抛弃。健全的合规文化和内部控制体系在多个维度都能为公司创造价值，如果弃之不顾，倘若四年后FCPA执法环境再度发生变化，将难以轻易重建。