Keep Calm and Carry On: Gedanken zu den jüngsten Anordnungen zur FCPA-Durchsetzung

Was wird bloß aus der Durchsetzung des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)? Was bedeutet die kürzlich erlassene Anordnung von Präsident Trump (EO)[i] und Leitlinien des US-Justizministeriums (DOJ) für US-amerikanische und globale Unternehmen? Unserer Ansicht nach ist es noch zu früh, um konkrete Schlussfolgerungen daraus zu ziehen, was diese Ankündigungen kurz- und langfristig bedeuten. Schmiergeldzahlungen sind immer noch illegal – in den USA und weltweit. Unternehmen müssen ihre Compliance-Verpflichtungen einhalten, ungeachtet einer Aussetzung der Durchsetzung durch eine einzige Vollzugsbehörde. Es könnte jedoch zweifellos zu erheblichen Auswirkungen kommen, wenn neue Leitlinien herausgegeben werden und sich die Trends bei der Durchsetzung der Vorschriften weltweit in die eine oder andere Richtung verschieben. Im Folgenden gehen wir auf einige der Probleme ein und versuchen, die Fragen zu beantworten, die unsere global agierenden Mandanten an uns gerichtet haben.

Am 10. Februar 2025 unterzeichnete Präsident Donald Trump eine präsidiale Anordnung, mit der er die strafrechtliche Durchsetzung des FCPA mit der Begründung aussetzte, dass das Gesetz „systematisch ... über seine Grenzen hinaus strapaziert und in einer Weise missbraucht wurde, die den Interessen der Vereinigten Staaten schadet“. Mit der Erklärung der 180-tägigen Aussetzung der Vollstreckung weist die EO das DOJ an, die Einleitung neuer Untersuchungen/Maßnahmen generell einzustellen, alle bestehenden FCPA-Ermittlungen/Durchsetzungsmaßnahmen zu überprüfen und aktualisierte Leitlinien oder Richtlinien herauszugeben, um „die ordnungsgemäße Grenze für die Durchsetzung des FCPA wiederherzustellen und die außenpolitischen Vorrechte des Präsidenten zu schützen“. Laut dem Informationsblatt, das der EO beigefügt ist,[ii] sollten die neuen Leitlinien „die amerikanische Wettbewerbsfähigkeit und die effiziente Nutzung von Strafverfolgungsmitteln auf Bundesebene“ fördern.

Die EO folgt auf das Memo der Generalstaatsanwältin des DOJ[iii] von letzter Woche, in dem sie: (1) die FCPA-Strafverfolgungseinheit angewiesen hat, „Ermittlungen im Zusammenhang mit ausländischer Bestechung, die die kriminellen Machenschaften“ von Kartellen und transnationalen kriminellen Organisationen „erleichtert“, Priorität einzuräumen und den Schwerpunkt von Ermittlungen, die keine solche Verbindung aufweisen, zu verlagern; und (2) die Verfahren für die Einleitung von FCPA-Verfahren im Zusammenhang mit ausländischer Bestechung unter Beteiligung von Kartellen gestrafft hat.

Obwohl weder die EO noch das AG-Memo das letzte Wort zu diesen Themen darstellt, möchten wir unsere aktuellen Gedanken darüber teilen, wie sich die neuen Leitlinien auf Unternehmen in den folgenden Kategorien auswirken könnten:

• Unternehmen, die derzeit unter Ermittlungen der US-Regierung stehen.
• Unternehmen mit internen Untersuchungen (nicht durch die US-Regierung).
• Unternehmen, die ihre Anti-Korruptions-Compliance-Programme evaluieren.

Unternehmen, die derzeit unter Ermittlungen der US-Regierung stehen

Unserer Ansicht nach haben Unternehmen, die derzeit mit Ermittlungen des US-amerikanischen FCPA konfrontiert sind, keine „Du-kommst-aus- dem Gefängnis-frei“-Karte erhalten. Die Vereinigten Staaten haben die Durchsetzung des FCPA nicht „gestoppt“, sondern lediglich die Aussetzung von strafrechtlichen Ermittlungen und Strafverfolgung des Justizministeriums verhängt, wodurch eine Lücke entsteht, die zumindest theoretisch von anderen US-amerikanischen oder globalen Anti-Korruptions-Vollzugsbehörden geschlossen werden könnte.

• Die zivilrechtliche Durchsetzung wird fortgesetzt: Das EO und das AG-Memo befassen sich auf den ersten Blick nur mit strafrechtlichen Ermittlungen und Strafvollstreckungen im Rahmen des FCPA. In keinem der beiden Memos wird auf die zivilrechtliche Durchsetzung des FCPA durch die SEC gegen Unternehmen und Einzelpersonen eingegangen, die der Gerichtsbarkeit der SEC unterliegen. Unternehmen, die sich einer Untersuchung der SEC gegenübersehen, müssen weiterhin auf Vorladungen oder Ersuchen der SEC reagieren, bis die SEC zusätzliche Anweisungen gibt. Sofern die SEC keine zusätzlichen Leitlinien erhält, könnte es dazu kommen, dass die SEC bei der Untersuchung potenzieller FCPA-Verstöße aggressiver vorgehen wird.
• Ausländische Unternehmen, die wahrscheinlich im Mittelpunkt stehen werden: Die EO scheint sich den FCPA als ein Instrument der Strafverfolgung vorzustellen, dass zugunsten der internationalen Wirtschafts- und Handelspolitik von Präsident Trump „America First“ eingesetzt werden sollte. In dem Informationsblatt zur EO wird darauf hingewiesen, dass „US-Unternehmen durch die ausufernde Durchsetzung des FCPA geschädigt werden, weil ihnen verboten wird, sich an Geschäftspraktiken zu beteiligen, die bei internationalen Wettbewerbern üblich sind, was zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen führt“. In Anbetracht dessen und der umfassenderen außenpolitischen Aussagen von „America First“ gehen wir davon aus, dass die neuen Leitlinien, wenn die Aussetzung endet, zu einem erneuten Fokus auf die Durchsetzung des FCPA gegenüber ausländischen Unternehmen führen wird.
• Ausländische Durchsetzungsbehörden könnten US-Unternehmen ins Visier nehmen: Wenn die künftige FCPA-Durchsetzung auf ausländische Unternehmen ausgerichtet ist, können ausländische Regierungen Gegenmaßnahmen ergreifen, indem sie US-Unternehmen gemäß ihren Antikorruptionsgesetzen angreifen. Die US-Regierung hat wiederholt versucht, ausländische Unternehmen zu verfolgen, aber ausländische Unternehmen wurden oft durch das rechtliche Konzept von ne bis in idem (ähnlich dem US-amerikanischen Konzept der „double jeopardy“) geschützt, wenn das US-Justizministerium einen FCPA-Fall gegen ein US-Unternehmen einleitet. Wenn dieses rechtliche Hindernis beseitigt wird, könnten US-Unternehmen auf der ganzen Welt zu „Freiwild“ werden. Zum Leidwesen der US-Unternehmen verfügen diese anderen Rechtssysteme oft nicht über den verfahrensrechtlichen Schutz und die historischen Präzedenzfälle, die den Unternehmen bei Verhandlungen mit den US-Vollstreckungsbehörden ein gewisses Maß an Vorhersehbarkeit geboten haben.
• Unklar, ob Verfahren eingestellt werden: Für diejenigen, gegen die derzeit durch das US-Justizministeriums ermittelt wird, scheint die EO lediglich eine 180-tägige „Aussetzung“ bei der Vollstreckung darzustellen, um die derzeitigen Prioritäten bei der Verfolgung mit der Agenda des Präsidenten in Einklang zu bringen. Bei denjenigen, gegen die das DOJ ermittelt, wird es zweifellos eine Überprüfung der noch ausstehenden Anträge auf Freigabe von Dokumenten und Verhören geben, aber es ist verfrüht, daraus zu schließen, dass die meisten dieser Fälle eingestellt werden. Diejenigen, gegen die ermittelt wird, sollten daher - zumindest zum jetzigen Zeitpunkt - nicht überstürzt handeln.
• Abwarten wie sich die Leitlinien entwickeln werden: Die EO legt eine erste 180-tägige Aussetzung fest, in der neue Richtlinien und Anordnungen für die Durchsetzung des FCPA durch die US-Generalstaatsanwältin entwickelt werden sollen. Dieser Zeitraum kann auf 360 Tage verlängert werden. Eine solche Verlängerung ist im EO ausdrücklich vorgesehen. Der bestehende DOJ and SEC Resource Guide zum U.S. Foreign Corrupt Practices Act war ein Zeit- und ressourcenintensiver Aufwand, als er ursprünglich veröffentlicht wurde. Es erscheint unwahrscheinlich, dass eine völlig neue Strategie zur Durchsetzung des FCPA ausgearbeitet, zwischen den einschlägigen Behörden und Interessenvertretern koordiniert und innerhalb von 180 Tagen umgesetzt wird. Wir gehen davon aus, dass es zusätzliche Leitlinien für die Durchsetzung der Vorschriften auf Unternehmensebene geben wird, die mit den geäußerten Befürchtungen über die „übermäßige Durchsetzung“ des FCPA, die den US-Unternehmen geschadet hat, übereinstimmen werden.
• Unklare Auswirkungen auf die laufenden Verpflichtungen: Es ist unklar, welche Auswirkungen die EO auf laufenden FCPA-Untersuchungen oder FCPA-Monitorships oder „self monitorships“ nach einem früheren Beschluss haben wird. In der EO wird erklärt, dass nach der 180-tägigen Aussetzung (bzw. der 360-tägigen Verlängerung) alle Untersuchungen oder Vollstreckungsmaßnahmen, die „eingeleitet oder fortgesetzt“ werden, von der Generalstaatsanwaltschaft genehmigt werden müssen und sich nach den zu erlassenden Leitlinien und Grundsätzen richten. Schon rein grammatikalisch deutet der Verweis auf die „Fortsetzung“ eines Verfahrens nach der Aussetzungsfrist darauf hin, dass die Aussetzung auch für bestehende Verfahren gelten könnte und nicht nur für die Einleitung neuer Verfahren. Ferner heißt es in dem Merkblatt, dass während der Aussetzung „frühere und bestehende FCPA-Verfahren“ überprüft werden. Dies deutet darauf hin, dass frühere Entschließungen möglicherweise erneut überprüft werden, was eine mögliche Änderung der Compliance-Verpflichtungen (einschließlich Überwachung oder Selbstberichterstattung) und/oder der Untersuchungspflichten zur Folge haben könnte. Die Unklarheit in der EO in Bezug auf bestehende Fälle dürfte jedoch kurzfristig bedeuten, dass das DOJ keine anhängigen Fälle aufgeben oder einfrieren wird und dass es ein Fehler sein könnte, vom Gegenteil auszugehen.

Insgesamt müssen Unternehmen, die der Kontrolle durch die US-Regierung ausgesetzt sind, auf Anfragen der US-Regierung schnell reagieren und abwarten, was als Nächstes kommt.

Unternehmen mit internen Untersuchungen

Unternehmen, die derzeit interne Untersuchungen zu potenzieller Korruption durchführen, aber noch nicht von der US-Regierung untersucht werden, sollten ihre Ermittlungsstrategie ebenfalls nicht dramatisch ändern. Das DOJ kann neue Fälle eröffnen, und die Aussetzung entkriminalisiert in keiner Weise das zugrunde liegende Verhalten, insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Verjährungsfrist über die derzeitige Legislaturperiode hinausgeht.

• Neue Ermittlungen sind möglich: Während des Überprüfungszeitraums von 180 Tagen (oder 360 Tagen, falls verlängert) scheint es unwahrscheinlich, dass das DOJ neue FCPA-Ermittlungen oder Durchsetzungsmaßnahmen einleitet, aber neue Ermittlungen sind nicht unmöglich. Die EO räumt der Generalsstaatsanwältin einen Ermessensspielraum ein, während der Aussetzung eine Ausnahme für neue Ermittlungen zu machen; allerdings legt das Memo der Generalsstaatsanwältin nahe, dass eine solche Ausnahme für Ermittlungen gelten soll, die sich auf Drogenkartelle und transnationale kriminelle Organisationen konzentrieren.
• Historisches Verhalten kann verjähren: Das EO hat das Verhalten nicht entkriminalisiert, aber die Verjährungsfrist für Bestechungsverstöße nach dem FCPA beträgt fünf Jahre (und sechs Jahre für Rechnungslegungsvorschriften). Folglich könnte während der Aussetzung ein vergangenes Verhalten nicht strafrechtlich verfolgt werden. Die Verjährungsfrist kann jedoch aufgrund eines Ersuchens um ausländische Beweise (im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens) oder aufgrund des Erhalts eines Vorteils oder „Gewinns“ aus dem mutmaßlichen FCPA-Verstoß verlängert werden.
• Fehlverhalten könnte von einer neuen Regierung verfolgt werden: Angesichts einer neuen Regierung im Jahr 2029 könnte vergangenes und neues Fehlverhalten nach der derzeitigen Regierung strafrechtlich verfolgt werden können. Wenn ein Unternehmen es also versäumt, die Ursachen des Fehlverhaltens zu ermitteln und zu beseitigen, die Täter aus dem Verkehr zu ziehen und sein Compliance-Programm zu verbessern, könnte das Fehlverhalten sich wahrscheinlich fortsetzten und in Zukunft strafrechtlich verfolgt werden - nur dieses Mal auf der Grundlage von viel umfangreicheren Verstößen. Wie im Abschnitt über Compliance weiter unten näher erläutert, empfehlen wir unseren Mandanten, die bestehenden Richtlinien und Verfahren zur Risikominderung beizubehalten.
• Die Selbstanzeige eines Unternehmens sollte sorgfältig abgewägt werden: Eine Selbstanzeige ist nie eine einfache Entscheidung, und die aktuelle Unsicherheit erhöht die Schwierigkeit diese Entscheidung zu treffen. Solange die neuen FCPA-Durchsetzungsleitlinien und -Richtlinien nicht gemäß der EO erlassen werden, ist es unmöglich zu wissen, inwieweit sich diese Richtlinien und Leitlinien auf die strategische Entscheidung zur Selbstanzeige auswirken werden. Wenn Ermittlungen und Strafverfolgung unwahrscheinlich sind, könnte man argumentieren, dass eine Selbstanzeige überflüssig ist. Wenn Ermittlungen und Strafverfolgung jedoch unwahrscheinlich sind, könnte man auch argumentieren, dass die potenziellen Kosten einer Selbstanzeige auf ein derart niedriges Niveau sinken, dass ein Unternehmen tatsächlich Anreize erhält, sich selbst anzuzeigen und diesen potenziellen Rückgang bei der Strafverfolgung zu nutzen, insbesondere wenn die bestehenden Leitlinien für die Durchsetzung des Justizministeriums gemäß der Corporate Enforcement Policy (CEP) nicht formell aufgehoben wurden. Unabhängig davon, zumindest für Unternehmen, die der Gerichtsbarkeit der SEC unterliegen, wirkt sich nichts in der EO oder dem AG-Memo auf die Berichtspflichten eines Unternehmens gegenüber dem Markt aus, und nichts in der EO oder dem AG-Memo berührt die Verpflichtungen eines Abschlussprüfers gemäß Abschnitt 10A des Securities and Exchange Act, der SEC illegale Handlungen zu melden, die während einer Prüfung festgestellt wurden und wesentliche Auswirkungen auf den Abschluss der Gesellschaft haben.

Unternehmen, die Ihre Anti-Korruptions-Compliance-Programme evaluieren

Das EO und das AG-Memo sind potenziell bedeutende Entwicklungen, die die Aufmerksamkeit verdienen, die sie in der Presse und auf dem Markt erhalten. In dieser Phase empfehlen wir unseren Mandanten jedoch nicht, ihre Anti-Korruptions-Compliance-Programme, -Richtlinien, -Verfahren und -Kontrollen zu ändern. Die zugrundeliegende Rechtslage hat sich nicht geändert, und die Durchsetzung der Vorschriften wird wahrscheinlich noch mindestens sechs Monate, wenn nicht sogar ein ganzes Jahr lang unsicher bleiben.

• Aufrechterhaltung eines soliden Compliance-Programms: Die beste Strategie zur Verhinderung und Erkennung möglicher Korruptionsprobleme – ob im Rahmen des FCPA oder der Antikorruptionsgesetze anderer Länder – besteht darin, ein solides Compliance-Programm und zugehörige interne Kontrollen aufrechtzuerhalten. Dazu gehört auch die Beseitigung der Ursachen des Fehlverhaltens und Disziplinarmaßnahmen für Mitarbeiter, die gegen Unternehmensrichtlinien und bestehende Antikorruptionsgesetze verstoßen.
• Beachten Sie Compliance-Zusicherungen: Unternehmen geben häufig Zusicherungen und Garantien (in zahlreichen Transaktionsdokumenten, Darlehen, Finanzierungsvereinbarungen, usw.) ab, dass sie alle geltenden Korruptionsgesetze (einschließlich des FCPA und anderer lokaler Antikorruptionsgesetze) einhalten. Alle diese Bestimmungen bleiben in Kraft, und die Verpflichtung zur „Einhaltung der Gesetze“ bleibt von der Entscheidung des DOJ unberührt, von der Strafverfolgung abzusehen oder die Strafverfolgung in US-Strafsachen zu beschränken.
• Die Macht einer starken Compliance-Kultur und den Mehrwert eines starken Compliance-Programms und interner Kontrollen bekannt machen: Eine starke Compliance-Kultur zahlt sich über die Einhaltung des FCPA hinaus aus. Eine solide Compliance-Kultur bietet eine Grundlage, die ethische Geschäftspraktiken und Entscheidungsfindungen unterstützt. Eine drastische Änderung der Compliance-Kultur kann nicht leicht rückgängig gemacht werden, und einmal rückgängig gemacht, kann sie nicht einfach wiederhergestellt werden. Eine starke Compliance-Kultur wird natürlich durch interne Antikorruptionskontrollen unterstützt. Diese Kontrollen sind neben Korruptionsbedenken auch von entscheidender Bedeutung für die Verhinderung und Erkennung von Betrug, Veruntreuung, Interessenkonflikten und anderen Problemen, die Unternehmen viel Geld und Reputationsschäden kosten, sowie für potenzielle Verstöße gegen andere Gesetze, die für diese Verwaltung von besonderem Interesse sind (z. B. Beschaffungsbetrug oder Verstöße gegen den US-amerikanischen False Claims Act). Wenn interne und externe Stakeholder weiterhin für die Bedeutung einer soliden Compliance-Kultur und interner Kontrollen eintreten, wird sich das über die derzeitige Regierung hinaus auszahlen.
• Bedenken Sie, dass bestimmte Branchen stärker im Fokus stehen: Angesichts des Schwerpunkts des EO und des Merkblatts werden bestimmte Branchen, die als kritisch für die US-Wirtschaft gelten, wahrscheinlich ihre Compliance-Programme verbessern müssen. Die EO stellt Folgendes fest: „Die außenpolitische Autorität des Präsidenten ist untrennbar mit der globalen wirtschaftlichen Wettbewerbsfähigkeit amerikanischer Unternehmen verbunden. Die nationale Sicherheit der USA hängt zu einem wesentlichen Teil davon ab, dass die Vereinigten Staaten und ihre Unternehmen strategische Geschäftsvorteile erzielen, sei es in seltenen Erden, Tiefseehäfen oder anderen kritischen Infrastrukturbereichen.“ Nicht-amerikanische Unternehmen, die in diesen Bereichen tätig sind, werden ihre Anstrengungen zur Einhaltung der Vorschriften verdoppeln müssen, und US-amerikanische Unternehmen müssen sich der Möglichkeit einer gezielten Durchsetzung durch ausländische Behörden bewusst sein, wenn der Eindruck entsteht, dass das DOJ den US-amerikanischen Unternehmen einen Freifahrtschein erteilt.

Schlussfolgerungen

Die jüngste EO und das AG-Memo sind wichtige Aussagen der neuen US-Regierung, wie die Durchsetzung des FCPA in den nächsten vier Jahren aussehen sollte. Diese ersten Dokumente werfen jedoch so viele Fragen auf, wie sie beantworten. Darüber hinaus erwägt die EO ausdrücklich die Herausgabe weiterer Leitlinien für die Strafverfolgung nach dem FCPA in den nächsten sechs bis zwölf Monaten.

Bis zusätzliche Hilfestellungen bereitgestellt werden, empfehlen wir unseren Mandaten, ihre bestehenden Compliance-Programme und -Kontrollen aufrechtzuerhalten und überstürzte Entscheidungen über laufende Angelegenheiten zu vermeiden. Weder das EO noch das AG-Memo ändern das zugrunde liegende US-Recht in irgendeiner Weise, und Bestechung bleibt in den USA und weltweit illegal. Keines der Dokumente befasst sich mit der Durchsetzung des FCPA durch die US-amerikanische SEC, und keines der Dokumente ändert die Verpflichtung von Abschlussprüfern öffentlicher Unternehmen nach US-Wertpapiergesetzen, Verstöße zu melden, soweit diese Verstöße wesentliche Auswirkungen auf die Abschlüsse eines Unternehmens haben. Multinationale Unternehmen unterliegen weiterhin Antikorruptionsgesetzen in anderen Ländern, deren Vollzugsbehörden ihre Bemühungen zur Korruptionsbekämpfung verstärken können. Die bestehenden Verpflichtungen und Garantien eines Unternehmens hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften bleiben unberührt und können zu Haftung führen. Schließlich sollten die Compliance-Kultur und internen Kontrollen, die viele Unternehmen im Laufe der Zeit mit erheblichen Investitionen und Anstrengungen entwickelt haben, nicht schnell außer Acht gelassen werden. Eine starke Compliance-Kultur und interne Kontrollen sind für Unternehmen in vielerlei Hinsicht wertvoll, und wenn sie abgeschafft werden, können sie nicht einfach wieder aufgebaut werden, sollte sich das Umfeld für die Durchsetzung des FCPA in vier Jahren wieder ändern.